[摘要]本文从手术所以合法的法理基础入手，分析手术同意书应当记载的内容、医生说明义务的范围、医生责任的承担等与手术同意书相关的法律问题，以期在医疗侵权案件的审理过程中，能对这种医疗文书所涉及的法律问题形成统一认识。
[关键词] 手术同意书 阻却违法性事由 并发症 手术风险
Abstract:
It analyzed some aspects in operation informed consent document, such as jurisprudential base, law nature involved, contents recorded , obligation extent explained by doctors et al, so as to reach a consensus on legal issues involved in medical documents of medical infringement case.
Key words: informed consent, impediment of illegality ,complication, operation risks
手术同意书是患者在接受手术治疗时与医疗机构签定的一种医事法律文书，是患者行使医疗自主决定权的法定形式，其性质与内容在医疗侵权案件的审判实践中常引起争议。不同的审判人员因对其分析的法理基础不同，对手术同意书的法律效力有不同的理解，致使判决结论大相径庭。为正确认识与手术同意书相关的一系列法律问题，我们围绕手术这一医疗行为合法的法理基础、医生说明义务的范围与程度、同意书记载内容的法律效力等相关问题进行探讨。
1、手术合法的法理基础
医生的医疗行为，包括为患者施行手术的行为是一种合法的行为，对此并无争议。但是在解释合法的法理基础时，存在不同的认识，学者们提出了“目的说” [1]、“履约说” [2]、“阻却违法说” [3]等不同的理论。基于医疗侵权案件的代理实践及依法行医的理念，我们认为上述见解均有其合理之处，但在实践中应用其来解释手术同意书相关问题时却存在一些缺陷。
1.1 “目的说”的法理基础及实践
“目的说”认为，手术为医生基于正当目的所为，故欠缺违法。然而，据此可得出患者的同意并无法律意义的结论，因“手术”不论其是否同意都是医生的正当行为，无违法性可言。我们认为这种认识的缺陷在于患者在对与其身体有重大关系的手术及可能的伤害根本欠缺了解的情况下被动接受医生的决定，不符合私权自主的原则。并且这种认识容易助长医生草率决定手术、擅自扩大手术范围等不利于患者的不良习惯，实践中不宜采用。
1.2 “履约说”的法理基础及实践
从契约角度进行分析，以履约排斥违法性有其合理之处。但在实践中这种认识忽视了医疗行为，尤其是手术的特殊性。契约是债之发生的原因之一，债之成立要求债的内容合法、确定，否则债不能成立。然而根据《中华人民共和国合同法》第53条之规定，造成对方人身伤害的合同免责条款无效，即法律不允许签定人身伤害合同。但同意书的内容主要是可能的伤害，如果将其理解为合同，则意味着患者对伤害的同意是无效的，那么签定同意书又有何作用?此外医疗本身是一门经验性很强的实践性科学，手术过程及结果不确定因素很多，在实施之前很难确定。因患者个体差异及病程因素，同种疾病未必手术范围相同、愈后相同。将手术同意书解释为契约，会因内容不确定而使契约不成立，使医生的行为失去合法的基础。所以，用 “契约说”来解释手术及同意书是行不通的。手术完成之后再确定债的内容也是不恰当的，因为定约在前、履约在后是基本原则，不能本末倒置。并且手术之后如果发生债之关系，也应当是侵权之债，以契约来解释难以理解。
1.3“阻却违法说”的法理基础及实践
“阻却违法说”认为，允诺与否是患者的权利，而取得患者的允诺方能施行手术则是医生的义务。手术因患者的适当允诺而不生违法问题，因欠缺允诺而生侵权责任，既易理解也易于实践中操作。随着法制的健全，人权受到普遍尊重，采“阻却违法说”更符合时代之潮流。早在1914年美国著名法官Cardozo就提出“任何人有权决定如何处理其身体”的名言，患者对手术的允诺即是行使这一权利的具体表现，这样理解在法律技术上是可值赞同的。
唯不足之处在于，“受害人的允诺”属于民事法律中阻却违法性事由之一，虽在理论上得到普遍承认，但我国法律对此并未向“正当防卫”、“紧急避险”等阻却违法性事由一样做出明确规定，实践中适用缺乏法律依据，建议予以完善。
2、医生说明义务的界定
2.1医生的说明义务
病人对病情的了解主要来自于医生的说明， “informed consent”(被告知的同意)理论[4]认为，医生对病人实施某种医疗行为时应作必要说明，病人做出同意决定后方可进行，即同意是基于“说明”的“同意”，如果说明有瑕疵则同意亦存在瑕疵，不生同意的效力。 “意思表示真实”是民事法律行为成立的要件，而“意思表示真实”必然要求表意人对其“意思”有相当的认识，否则难谓真实。医疗是专业性极强的行为，要求从业者给接受者相当明确的说明，以使接受者能在认识的基础上做出真实的接受表意。因此说明成为医生的义务实属应当。现行医事法律学说中有知情同意的说法，亦强调同意的前提在于知情。
2.2医生说明的标准
医生对病人的说明标准，有医生标准、病人标准之分。“医生标准”又称专业标准，强调说明的程度应由医生作医学上的专业判断，并以相似情形下，行业内相近水平的医生可能做到的说明程度来判断说明者是否已尽义务。在诉讼中，医生是否尽到说明义务由法院委托专业机构进行判断。“病人标准”强调说明的程度应根据病人做出同意决定的需要加以衡量，而“病人的需要”则由法院进行判断。这一标准又分为客观标准与主观标准，前者以合理病人的需要来衡量“病人的需要”，即通常情形下一个理性的病人做出同意决定所需要知悉的内容作为判断基准，后者则根据个别病人的特别需要作为衡量尺度。
我们认为，由于医患之间对病情及医学知识的掌握和理解存在所谓的“信息不对称”，采用“医生标准”则病人自主权形同虚设，并且侵权是否成立不是法院直接判断，而是委托于其它机构，违背了司法专属权原则。故我国应适用“病人标准”来判断医生是否尽到说明义务。但是，医生无法考虑所有病人的特殊需要，且医生最为重要的义务仍为医疗，采用主观标准必然影响医疗工作的实施。医生的说明义务的标准可以界定为通常情形下，一个理性的病人对与其所患疾病有关的、能够影响其做出同意决定的所有信息，即适用“客观标准”。
2.3医生说明的程度
医生的说明应适当，对病人而言，过度说明亦属未尽说明义务。如医生为取得同意而有意渲染病情，告知病人如不手术即将死亡，病人因惊吓而同意，应视情节认定不生同意之效力。此外，医生尚有所谓的“医疗特权”，说明有危害病人之虞或情况紧急而无说明的机会时可不予说明，《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》有相关规定。此种情形应认为医生已取得病人推知的同意，类似于无因管理。
3.手术同意书的内容及效力
3.1手术风险
签字允诺的实质是指病人对手术及手术与病情、体质相结合而可能产生非目的性伤害风险的自愿承受，签字意味着如果出现列明的后果由其自行承担。需要明确的是患者自愿承担的风险仅指适当选择之手术或其自身疾病所固有的风险，如果风险是因为医生欠缺注意、选择术式错误或操作失误而引起，那么这种风险不由患者承受，即使签字同意也是无效的。“制造风险者承担责任”，如果医生的行为(包括作为与不作为)是引发或增加风险的原因，则此风险转化为现实时，应由医生承担侵权责任，而不能因病人事先允诺而免除其责任。患者的自主权是一种人格权，不得预先抛弃。即手术同意书所记载的患者允诺而不生违法性问题的风险仅指手术本身及病人自身存在的、与医生是否尽职无关的风险，此外的风险如果转化为现实的损害，应由医生承担责任，不因在同意书中载明而免除。
3.2并发症与意外
通常手术同意书的内容为手术可能带来的伤害，本质是告知病人手术的风险。理解手术同意书的内容及判断其法律效力的关键是准确区分“并发症”与“医疗意外”这两个概念。
并发症是指医生在为患者解除病痛的同时可能会伴随而来的新伤害或可能引发的另外病症，它属于可能的医疗风险。但手术同意书所记载的并发症必须满足以下特征：可预见性;相对可避免性;发生与否的不确定性。这三个特征是衡量同意书所载内容能否因允诺而发生法律效力的标尺，如果不满足则不能称为并发症，即使载在同意书中仍不具效力。如术后感染必在医生尽力预防之后发生，才因病人允诺而不生违法问题。假设同意书载明术后感染而医生却未采取必要的避免措施，则不生允诺之效力，医生仍应承担相应责任。
手术意外不具可预见性，医生不可能事先说明，也不可能写入手术同意书中。医生不承担责任的原因并非先予说明，而在于意外的发生医生根本无法预料，其本是免责的法定事由。因此，同意书中记载手术意外没有法律意义。
4.医生责任的承担
医生因未尽注意义务致使病人身体受到伤害，应当承担侵害身体权的责任。实践中存有争议的是医生未告知病人或未得病人的允诺而切除其病患器官，如擅自扩大手术范围等，医生是否应承担责任?承担何种责任?基于病人自主权，病患器官如何处置应由病人自行决定，医生无代决的权利，认定医生侵权有法理依据。但因所切除器官为病患器官，不能认为病人存在身体损害，故不存在侵害身体权。身体权、自主决定权均属于人格权，而人格权理论上可分为物质性人格权与精神性人格权，身体权属于物质性人格权，病人的自主决定权则与隐私权等相似，应属于精神性人格权范畴[5]。因性质不同，处理亦应不同。精神性人格权受到侵犯时，可获得精神损害抚慰金的赔偿，但不可能获得如残疾赔偿金等因物质性权利受侵害而可获之赔偿。因此认为，审判实践中应当将两种情形区别开来，不可一概而论。在医生未获病人允诺而擅为手术摘除其病患器官之情形，应认定医生仅侵犯了患者的身体自主权，而非身体权。就赔偿来说，精神损害抚慰金应当支持，而物质性损害，诸如残疾赔偿金等则不应支持。
在医疗侵权案件的审判中，法官应以病人真实的允诺是医生手术合法的原因为原则，探究医生的说明是否已使病人获得允诺所必需的信息，病人的允诺真实与否，据此确定医生的手术系侵权或为合法。并且应当区分侵犯身体权与自主决定权，分别确定医生应承担的责任。
参考文献：
[1] . 龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，台湾中华书局印行1958年2月版第60页。
[2] . 刘鑫，刘爱明著：《病历规范化书写与举证》，华夏出版社，2002年11月版第313页。
[3] . 王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年6月版第246页。
[4]. 王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年4月版第210页。
[5] . 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿的理解与适用》，人民法院出版社2004年版第4页。
位嘉宾！