浅论医疗损害和医疗侵权责任

　　浅论医疗损害和医疗侵权责任

　　赵雪冬

　　中国人民解放军六一一九五部队上海虹桥干休所，上海 200336

　　摘要 医疗损害和医疗侵权责任的认定在处理医疗纠纷中扮演着十分重要的角色。我国现有法律体系中关于医疗损害和医疗侵权责任的相关规定有待进一步厘定和完善。本文通过对医疗损害和医疗侵权责任等问题的辨析，提出了现阶段相关法律适用的初步构想，并以此提请医疗机构对医疗损害和医疗纠纷的防范和规避。

　　关键词 医疗损害 医疗侵权 责任

　　中图分类号 D922.16 文献标识码 A

　　The Discussing about medical—damage and medical-malpractice

　　ZHAO Xuedong

　　Hongqiao Sanatorium in 61195 Portion of P.L.A

　　Abstuact The medical—damage and medical-malpractice always represent themselves as importance in the hospital-patient dissension . The provision on the medical—damage and medical-malpractice in jurisprudence needs consummating and definition.In virtue of the differentiating and analyse on the medical—damage and medical- malpractice,I should bring forward the introduction on application in law ,and bing up the elusion to the hospital from the hospital-patient dissension.

　　Key Words medical­-damage; medical-malpractice; obligation

　　2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。《医疗事故处理条例》属于行政法的范畴，对于医疗事故的认定与否，关系到医疗机构、医务人员是否承担行政责任乃至刑事责任;至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不再《医疗事故处理条例》的调整之内。故此，我们在这里有必要探讨“医疗损害”、 “医疗侵权”等概念。

　　一、医疗损害和医疗侵权概述

　　医疗损害这一概念在我国立法中并无规定。在法学理论研究中，医疗损害有广义和狭义之分。有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的不利益的实事，这可以说是广义的医疗损害的概念;还有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的人身损害，此可谓是狭义的医疗损害。笔者认为，医疗行为通常是直接针对人身的，其造成的损害也通常表现为患者的人身损害。所以，本文所探讨的医疗损害是狭义的医疗损害。

　　同时，“医疗事故”这一概念被广泛使用，在此有必要将二者给予区别。各国对于医疗事故这一概念的界定有所不同：日本著名法学家松仓丰治认为，除去医疗设施上出现的事故以外，凡是在医师诊断、治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故。可见日本法上的医疗事故不考虑引起不良后果发生的原因及责任主体，而是作为一种客观现象的表述。美国法上将所有具有赔偿可能的医疗事件统称为医疗事故，与我国的“医疗事故”相对应的法律术语是“medical-malpractice”,直译成汉语是“医疗不当”或“医疗过失”，它是指“医疗服务的提供者(healthcare-provider)造成伤害的一般过失”，其含义与我国的广义上的医疗损害大体一致。依照我国《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念，医疗事故的认定主要是医疗机构、医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据。

　　医疗侵权，是指医务人员在治疗、护理的过程中侵害了患者受法律保护的权利的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重、死亡、残疾、功能障碍以外的遭受一般损害及痛苦的医疗差错。医疗侵权行为从其性质上言属于民事侵权行为的一种，而在民法的框架下探讨医疗损害和医疗侵权责任，着眼点在于医疗损害发生后对患者给予经济上的赔偿。有相当的医疗机构和医务人员将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，因而对于一般性的医疗损害和医疗侵权的发生未提起足够的重视，导致了医患纠纷的增多和民事赔偿诉讼中的不利局面。

　　二、医疗损害中违约责任与侵权责任的竞合

　　(一)医疗损害中违约责任与侵权责任竞合的产生

　　所谓责任违约责任与侵权责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现导致两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。所谓侵权责任与违约责任的竞合，是不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，又违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，因此产生侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竞合是医疗损害民事责任的一个重要特点。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的”，违约责任与侵权责任的竞合的产生在于法律依据之不同。

　　由于医疗合同的存在，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约行为，也因为侵害了患者的生命权、身体权、健康权而构成了侵权行为。因此，当以医疗损害为理由提起损害赔偿时，也就存在违约责任和侵权责任的竞合问题。

　　(二)对医疗损害中责任竞合的处理

　　对于违约责任和侵权责任的竞合，在中外法学界主要有三种不同的学说，即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。从各国的立法和判例来看，对于违约责任与侵权责任的竞合的处理，并没有完全采纳上述三种学说中的哪一种观点，而是形成了各具特色的法律对策，主要有以下三种：第一，禁止竞合。此学说以法国法为代表，此学说认为债务的不当履行乃侵权行为之特别形态，按特别法优于普通法原则，应先追究违约责任，而无主张侵权行为请求权之余地。第二，允许竞合。又称请求权竞合，该学说认为在责任竞合中，受害人既享有合同上的请求权，又有由侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以选择行使一种请求权。当一个请求不能实现时，受害人可以另一个诉由提起诉讼而谋求保护。第三，限制竞合。这种观点一方面承认受害人的双重请求权，另一方面要对这种双重请求权作出一些限制性的规定。受害人可以选择提出一个请求，但选择权一经行使，另一项请求权即告消灭，也就是说如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。

　　比较之下，笔者倾向于限制竞合的观点：禁止竞合理论只承认受害人提起违约之诉，这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的权利;而允许竞合说则对另一方当事人———医疗机构的利益保护和减轻法院讼累等方面没有给予合理的考虑。所以，应当在相关的的专门立法或司法解释上上承认请求权竞合的存在。也就是说，在发生医疗损害时，允许患者根据损害事实的具体情况，选择采违约责任，还是采侵权责任来行使请求权。而在受害人选择一个诉由提起诉讼后，不得因为败诉再以另一个诉由提起诉讼，这样有利于实现双方当事人的利益平衡。

　　三、医疗侵权责任的归责原则

　　关于医疗侵权责任的归责原则，学界有不同观点：一种观点认为，应当适用无过错责任原则;与此观点不同，有学者认为应当采用以过错责任制度为主的归责原则。对此，笔者认为要针对不同情形，具体问题具体分析。在商品消费领域，根据《中华人民共和国产品质量法》的规定和学理上比较一致的意见，生产者的产品责任作为一种特殊的侵权责任其归责原则是无过错原则;而对于服务侵权责任的构成要件和归责原则，有学者认为侵权责任不应适用产品责任中的无过错责任原则，而应适用过错责任原则。笔者赞同此观点，理由如下：通常来讲，法律责任的承担以义务的违反为前提，无义务则无责任。既然如此，如何解释特殊侵权中的无过错责任?笔者认为，特殊侵权中的无过错责任亦并非绝对“无过错”。以产品责任为例，产品的缺陷本身就表明了生产者在生产过程中的“过错”，只是这个“过错”已经被固化在产品中;而在生产流程结束后，这种“过错”亦由于产品的定型而不可挽回。若该产品致消费者损害，则不必考虑生产者有无其他过错，而追究其责任。所以这个“无过错责任”是指在产品生产后不存在过错，而在产品生产过程中的过错的必要是确定无疑的。对产品责任同样采取无过错责任的美国，其产品责任理论中就把产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷四种类型，也说明了上述对“无过错责任”理解的合理性。

　　而在医疗侵权责任中，医疗机构提供的医疗服务是事先无法制造、储存的，而这种服务的产生需要患者的参与，医疗机构的生产过程与患者的就医过程是同一的，医疗机构在此过程之外的过错对于医疗侵权责任不具有意义。如果对医疗机构课以“无过错责任”，等于是说，医疗服务的提供者是否承担责任取决于其自身完全无法掌控的事实的出现与否，极有可能将法律责任强加于并未违反义务的主体之上，有悖于法律的公平。故此，笔者认为，医疗侵权责任应当采取过错责任制度。

　　过错责任的适用必然涉及到对过错的证明。在诉讼理论中，过错的举证有两种适用方法：第一，一般适用方法。原告负有举证责任，必须证明被告的行为有过错。第二，过错推定。原告无须证明被告的行为是否有过错，而由被告对此负举证责任，被告如果不能证明自己的行为无过错，则推定其有过错。笔者认为，对医疗过失的认定采过错推定的方式更为合理，理由如下：

　　医疗行为是一种专业性强、具有一定危险性的特殊行为，绝大多数患者或者家属基于其认识水平，不可能知悉医疗行为是否有过失，什么是合理损害与风险，什么是不合理损害与风险。不当医疗损害后果的确诊往往需要一定的时间，这是疾病发生、发展的规律所决定的，况且患者的机体功能、存在一定的病理改变，损害后果常为多因一果。医疗过程中相关信息资料的采集、记录、保管均由医疗机构负责，患者及其家属不可能保存相关证据，不可能证明医疗过错存在与否，及损害后果与不当医疗行为有无因果关系。因此，应采用过错推定制度，即由医疗机构承担是否存在违反注意义务的行为和过失与损害后果的因果关系是否存在的举证责任，而由患者对医疗合同及医疗损害的存在承担举证义务，这样，即体现了法律的公平，又符合诉讼经济原则。

　　从理论上看，由医疗机构承担其不存在医疗过失及医疗过失与损害结果之间的因果关系的举证责任，与医疗侵权责任归责原则相一致。前已述及，医疗过失采过错推定，即首先推定医疗机构有过错，医疗行为与损害结果之间存在因果关系，如果医疗机构不能举证予以否认，则要承担相应责任。这种举证责任的分配和医疗侵权责任的归责原则在程序法和实体法上是一致的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，有医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任”，这一规定体现了对弱者予以特殊保护的立法意图。

　　综上所述，医疗损害、医疗侵权和医疗事故在法律上是不同的概念，彼此之间亦有不同的构成要件。医疗机构在努力杜绝医疗事故的同时，也要对医疗损害、医疗侵权有足够的重视，以切实减少医患纠纷，保障广大人民群众的就医安全，营造医患和谐的就医氛围。

　　参考文献

　　[[1]] 龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].法律出版社，2001，P122

　　[2][日]松仓丰治.怎样处理医疗纠纷[M].政严译.法律出版社，1982，P3

　　[3] 艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].中国法制出版社，2005，P17

　　[4] 黄丁全.医事法[M].中国政法大学出版社，2003，P 88-93[5] 柳经纬，李茂年.医患关系法论[M].中信出版社，2002，P 11

　　[6] 杨立新.疑难民事纠纷司法对策[M].吉林人民出版社，1994，P144—146

　　[7] 张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社，1998，P75

　　[8] 王利明.侵权行为法研究[M].中国人民大学出版社，2004，P 523

　　作者简介：赵雪冬，男，1976.10，河北唐山人，主治医师，华东政法学院法学硕士 主要从事医事法律、医患关系的研究工作。